konkret
BVwGH W106 2012123-1 vom 16.04.2015
Folgeverfahren zu VwGH GZ
2012/12/0165
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Spruch
W106 2012123-1/9E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Irene BICHLER über die Beschwerde des XXXX, XXXX, gegen den Bescheid des Präsidenten des Rechnungshofes vom 18.06.2014, GZ 502.115/123-1A2/14, betreffend Ansprüche nach dem B-GlBG
A)
1. beschlossen: Der Beschwerde wird im Umfang des im Antrag des Beschwerdeführers vom 20. April 2012 bezeichneten 2. Vorfalls (betr. Diskriminierung beim beruflichen Aufstieg) Folge gegeben und der angefochtene Bescheid in diesem Umfang gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG aufgehoben und zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverwiesen.
2. zu Recht erkannt: Soweit der angefochtene Bescheid einen Anspruch des Beschwerdeführers aufgrund des im Antrag vom 20.
April 2012 bezeichneten 1. Vorfalls abweist, wird die Beschwerde gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG als unbegründet abgewiesen.
ff.
Aus diesen Erwägungen
war der angefochtene Bescheid, soweit er einen Schadenersatzanspruch aus den genannten Vorfällen ablehnte, mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften behaftet und aus
diesem Grunde aufzuheben.
ff..
Jedenfalls ist eine
schlüssige Begründung für die von der Begutachtungskommission vorgenommene Punktevergabe, insbesondere betreffend die Kriterien 1. und 2. dem angefochtenen Bescheid nicht zu
entnehmen.
ff.
Zu den
einzelnen Punkten des Vorbringens des Antragstellers vom 20. April 2012 wird auf Grundlage des Ermittlungsverfahrens sowie der Eingaben des Antragstellers (Antrag an die
Bundes-Gleichbehandlungskommission, sein vorbereitender Schriftsatz an die Bundes-Gleichbehandlungskommission vom 22. Jänner 2012 sowie seine Stellungnahme vom 28. September 2012 zum eingeräumten Parteiengehör vom 14. September 2012 -
diesbezüglich wird auch auf die Begründung des angefochtenen Bescheides verwiesen - Folgendes ausgeführt:
Zur
Verweigerung der Akteneinsicht:
Vorweg wird vom BF gerügt, dass ihm Akteneinsicht in bestimmte Aktenteile zu Unrecht verweigert worden sei und er daher wesentliche Tatsachen nicht in Erfahrung bringen habe können. Wenn ihm die Behörde entgegenhalte, dass er im Auswahlverfahren keine Parteistellung habe und § 17 AVG im Auswahlverfahren anzuwenden sei, sei dem entgegenzuhalten, dass er auf Grund des B-GlBG sehr wohl Parteistellung habe. Es sei daher unter Berücksichtigung des B-GlBG unrichtig, wenn die Behörde behauptet, dass gemäß § 14 AusG gegen jedermann, dem gegenüber keine Verpflichtung zu einer amtlichen Mitteilung bestehe, Stillschweigen zu bewahren sei.
Aus dem gemeinsamen Interesse aller Bewerber an einem fairen Verfahren resultiere, dass auch jeder Bewerber das Interesse habe, im Fall einer unvertretbaren Personalentscheidung Schadenersatz zu erhalten. Bei einer ex-ante Betrachtung habe daher jeder Bewerber das Interesse, die Bewerbungsunterlagen seiner Mitbewerber zur Kenntnis zu erhalten.
Die
Einvernahme der Mitglieder der Begutachtungskommission bei Verweigerung der Akteneinsicht habe für den BF zur Folge, dass er die im Bescheid behauptete sachliche Nachvollziehbarkeit nicht
überprüfen könne. Es lägen keine sachlichen Gründe für die bessere Eignung von XXXX vor, sodass der BF diskriminiert sei. Nach der vom BF zitierten Judikatur des OGH (8 ObA 8/09y, 1 Ob 189/09i) genüge, wenn bei seiner
Bewertung als nicht geeignet ein "Motivbündel" festgestellt werden könne oder auch bei der Befragung der Mitglieder der Kommission bereits festgestellt werden habe
können.
Zu
"analoger Anwendung des Ausschreibungsgesetzes" wird vom BF ausgeführt, dass die auszuschreibende Stelle im Februar 2010 frei geworden sei und bei analoger Anwendung des AusG daher einen Monat
später auszuschreiben gewesen wäre. Zu diesem Zeitpunkt hätte er als einziger der späteren Bewerber die Voraussetzung der mehrjährigen erfolgreichen Verwendung nachweisen können. In diesem Fall
sei auf die analoge Anwendung des AusG verzichtet worden.
ff..
Der RH
habe ihm deswegen mit Bescheid eine Entschädigung von € 500 zuerkannt. Diesen habe der BF jedoch wegen zu geringer Bemessung der Entschädigung angefochten. Im Verfahren VwGH 2013/12/0177 sei
deswegen noch eine weitere Entschädigung wegen erfolgter Diskriminierung offen.
Zur
Befragung der Mitglieder der Begutachtungskommission führte der BF aus, dass die Behörde offenkundig gegen ihn eingestellt sei. Er habe mit 48 Dienstjahren ausreichend Berufserfahrung, um zu
wissen, dass man mit ausgewählten Fragen sowie Unterlassung wichtiger Fragen ein gewünschtes Ergebnis erreichen könne. Die belangte Behörde und die Mitglieder Kommission - allesamt seine Gegner -
hätten monatelang Zeit gehabt, um sich abzusprechen und Niederschriften entsprechend zu gestalten. Ob dies auch geschehen sei, sei für den BF nicht nachprüfbar.
Ad mehrjährige erfolgreiche Verwendung auf dem Gebiet der Kontrolle führt der BF aus, dass die Mitbewerber bereits die formalen Erfordernisse für eine Bewerbung nicht erfüllt hätten, deren Bewerbungen daher zurückzuweisen gewesen wären.
Es sei offenkundig, dass eine mehrjährige Verwendung bei einer Dienstzeit von einem Jahr nicht erreicht werde. Es sei auch klar, dass diese Verwendung auf dem Gebiet der Gebarungskontrolle nachzuweisen und nicht etwa bei anderen Kontrollen wie etwa einer Personenkontrolle nachzuweisen gewesen war. Allein die Tatsache, dass XXXX besser als der BF gereiht worden war, zeige eine Diskriminierung. Auch der Bewerber XXXX habe eine mehrjährige Verwendung auf dem Gebiet der Kontrolle nicht erreicht.
Selbst wenn bei den beiden Bewerbern die formalen Voraussetzungen gegeben gewesen wären, sei die sachliche Bewertung der Bewerbungen in keiner Weise nachvollziehbar begründet. Jedenfalls gehe nicht hervor, weshalb XXXX bei diesem Punkt viel besser geeignet sein sollte als der BF.
Weiter macht der BF Befangenheit der Dienstgebervertreter geltend und weist auf das Spannungsverhältnis zwischen SC XXXX und dem BF hin. Die Behörde habe es entgegen seinem Vorbringen auch unterlassen, im Sinne der OGH Entscheidung 15 Os1/13f vom 22.05.2013 anhand eines subjektiven und objektiven Maßstabs die Befangenheit der Dienstgebervertreter in der Kommission zu prüfen und eine entsprechende Würdigung der Beweise vorzunehmen.
Ad Bescheidbegründung wird vom BF zusammengefasst ausgeführt, dass die Behörde es verabsäumt habe, bei der (Auswahl)Entscheidung die für und gegen den BF sprechenden Kriterien einander gegenüberzustellen den größeren Gewicht der Argumente den Ausschlag geben zu lassen und derart sein Übergehen zu begründen. Damit sei der Vorwurf der objektiven Willkür gerechtfertigt und der Bescheid deswegen aufzuheben.
I.6. Mit "Beschwerde-Ergänzung" vom 16.12.2014 teilte der BF mit, dass mittlerweile neue Tatsachen vorlägen, die für das gegenständliche Verfahren von
Bedeutung seien und führte dazu das Erkenntnis des VwGH vom 04.09.2013,
2013/12/0177 an, mit welchem einzelne Punkte des Bescheides des Präsidenten des RH vom 19.08.2013 infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften bzw. wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufgehoben
worden seien; weiters wird das beim Arbeits- und Sozialgericht Wien gegen Frau XXXX geführte Verfahren zu Zl. 27 CGA 67/11m genannt, welches am 13.10.2014 mit einem Vergleich beendet worden
sei - XXXX habe angeboten die Hälfte der Klagsforderung, nämlich € 720, zu bezahlen.
ff..
Der BF verwies auf die Gegenschrift an den VwGH vom 26.03.2013, in welcher der Präsident des RH festgestellt habe (S10), dass der RH keinen sachlichen und
rechtlichen Grund sehe, dem Gutachten der Bundes-Gleichbehandlungskommission nicht zu folgen. Die Meinung der Bundes-Gleichbehandlungskommission, dass keine Diskriminierung des BF wegen seines Alters
bzw. seiner Behinderung vorliege, habe der VwGH mittlerweile widerlegt. Angemerkt wird neuerlich, dass die Dienstbehörde seines Erachtens nicht alle wesentlichen Unterlagen dem
Bundesverwaltungsgericht vorgelegt habe, insbesondere nicht den Akt mit der rechtswidrigen Ermahnung, oder zur Beurteilung der Befangenheit der SC XXXX wesentlich sei, und das Protokoll der Sitzung
des Nationalrates vom 09.04.2008 (Beilage 2). Dennoch könne ohne umfangreiche weitere Erhebungen im Sinne seines Antrags entschieden werden.
ff..
Zum Spruchpunkt A)1. betr. Vorwurf der Diskriminierung beim beruflichen Aufstieg:
Zu diesem Punkt rügte der VwGH eine eingehende Auseinandersetzung mit der vom BF geltend gemachten Befangenheit der Vorsitzenden der Begutachtungskommission Sektionschefin XXXX Jedenfalls hätte die belangte Behörde - etwa durch niederschriftliche Einvernahme - die Mitglieder der Begutachtungskommission zu den Gründen zu befragen gehabt, welche sie zur wiedergegebenen Punktevergabe veranlasst haben. Selbst vor dem Hintergrund der vor der belangten Behörde ins Treffen geführten Berufs- und Prüferfahrung erschiene - jedenfalls in Ermangelung weiterer Darlegungen in der Begründung des angefochtenen Bescheides - auch eine krasse Bevorzugung des Bewerbers Mag. L durch die vorgenommene Punktevergabe zu den Kriterien 1. und 2. nicht auszuschließen; die Frage, ob der BF hiedurch diskriminiert wurde oder nicht, hätte eine nähere Begründung dieser Punktevergabe durch die Mitglieder der Begutachtungskommission vorausgesetzt. Zusammengefasst hätte die belangte Behörde daher zur Entkräftung einer Diskriminierung des BF durch seine Nichtbetrauung mit dem Arbeitsplatz, um den er sich beworben hatte, jene sachlichen Gründe darzulegen gehabt, die den letztlich betrauten Mag. L als besser geeignet erscheinen ließen.
Wie aus dem Verfahrensgang ersichtlich, hat die belangte Behörde in der Folge eine ergänzende Befragung der Mitglieder der Kommission durchgeführt. Zum Ergebnis dieser Befragung wurde dem BF mit Schreiben vom 27.05.2014 Parteiengehör gewährt. Eine Übermittlung der Niederschriften erfolgte nicht.
In seiner Stellungnahme vom 12.06.2014 rügt der BF unter anderem, dass ihm keine Möglichkeit gegeben wurde, zu den Aussagen der einzelnen Mitglieder Stellung zu nehmen, sondern ihm nur eine Zusammenfassung der Befragung bekannt gegeben wurde. Ob die Zusammenfassung der Dienstbehörde insgesamt richtig sei, könne er so nicht überprüfen. Nach der Erfahrung des täglichen Lebens sei auszuschließen, dass die vier Mitglieder eine inhaltlich völlig gleiche Meinung vertreten haben.
In der Beschwerde wird vom BF hiezu vorgebracht, dass er dadurch wesentliche Tatsachen nicht in Erfahrung bringen habe können. Er tritt der Rechtsmeinung
der Behörde (S 71 des angefochtenen Bescheides) entgegen, wonach der Bewerber im Auswahlverfahren keine Parteistellung habe, § 17 AVG im Auswahlverfahren keine Anwendung finde. Es sei daher
unrichtig, wenn die Behörde behauptet, dass gemäß § 14 AusG gegen jedermann, dem gegenüber keine Verpflichtung zur einer amtlichen Mitteilung bestehe, Stillschweigen zu bewahren sei. Bei einer
ex-ante-Betrachtung habe jeder Bewerber das Interesse, die Bewerbungsunterlagen seiner Mitbewerber zur Kenntnis zu erhalten. Durch Bestehen auf Datenschutz würde jedem Mitbewerber von vornherein die
eigene Chance auf Schadenersatz genommen werden. Weiter rügt der BF die Verweigerung der Akteneinsicht in die Niederschriften der Mitglieder der Kommission, wodurch er die Gründe für die bessere
Eignung des Mag. L hinsichtlich Berufserfahrung, umfassende Kenntnisse und praktische Prüferfahrung nicht erfahren konnte. Er hätte jedenfalls das Recht, in der Bescheidbegründung eine Erklärung
hinsichtlich dieser Widersprüche zu erhalten.
ff..
Zu Verweigerung der Akteneinsicht in die Niederschriften betreffend die Befragung der Kommissionsmitglieder:
Mit dem Einwand, dass dem BF die Niederschriften über die ergänzende Einvernahme der Kommissionsmitglieder zum Parteiengehör vorzuhalten gewesen wären bzw. ihm Akteneinsicht in diese zu gewähren gewesen wäre, ist der BF im Recht.
Die Rechtsansicht der Behörde, diese Niederschriften seien den Beratungs- und Abstimmungsprotokollen von Kollegialbehörden gleichzusetzen, welche von der Akteneinsicht auszuschließen sind, kann seitens des Gerichts nicht geteilt werden.
Durch die Verweigerung der Akteneinsicht in diese Niederschriften ist der belangten Behörde ein wesentlicher Verfahrensfehler unterlaufen.
Der angefochtene Bescheid war daher im Umfang des im Antrag des BF vom 20. April 2012 bezeichneten 2. Vorfalls (betr. Diskriminierung beim beruflichen Aufstieg) gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG aufzuheben und zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen.
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